来源/广东省融资租赁协会
作者/黄恩霖、王娅婕编辑/德隆设计/KSong
01前言
汽车售后回租业务①与汽车抵押担保贷款业务这二者间究竟有何区别，是汽车金融实务领域的一个高频问题。一些汽车金融领域的从业人员甚至认为，前述二者之间并无实质性差别。有的观点甚至认为，由于实务中，汽车融资租赁交易中的出租人往往会对租赁车辆办理抵押登记，这与融资租赁法律关系中作为租赁物的汽车所有权应当归出租人所有是矛盾的，因此出租人与承租人双方之间，不构成融资租赁法律关系；进而认为，汽车售后回租业务实际系出租人向客户（即承租人）出借款项，系违反监管法规的违规经营行为。
对于前述二种观点，笔者均持不同的意见。笔者以为，前述之汽车售后回租业务与汽车抵押贷款业务，二者之间，无论是在所涉交易的法律关系上，还是在金融市场的角色上，都具有巨大的差别。而所谓“自物抵押”，系在法理与现实的冲突下，出租人为保障自身权益所采取的“无奈之举”。因此，笔者借本文，就前述之车售后回租与汽车抵押贷款业务的区别，谈谈自己的看法，供各位业内专家、同仁批评、指导！
笔者以为，汽车售后回租业务与汽车抵押贷款业务，实际上都是汽车金融服务的组成部分。根据我国法律的规定及汽车金融市场上的一般实践，能够依法从事汽车抵押贷款业务并且具有一定业务体量的主体，主要有商业银行和汽车金融公司两类主体。由于前述二者，均为由银保监直接监管的持牌金融机构，因此，其内部治理、业务活动、业务审批都较为规范、严格。并且，这两类主体的获取资金的成本，一般而言也是相对较低的。此外，这两类主体连入人行征信系统的数量是较多的，这就意味着，一旦一笔汽车抵押贷款业务开展后，债务人若未能依约偿还债务的，将对其征信记录造成极大的不利影响。等等诸如前述之原因，造成了在汽车金融服务领域，商业银行和汽车金融公司两类主体能够提供在财务成本上更为优惠的金融服务、产品，从而能够服务于资信情况更为良好的客户，占据该类市场的“上游”。
而与之相对的，是开展汽车售后回租业务的融资租赁公司。由于本身并非金融机构，一般而言，在业务审批流程、业务活动等方面的灵活度较高，且融资租赁公司获取资金的成本，大多高于商业银行和汽车金融公司，也鲜有融资租赁公司成功连入了人行征信系统等等，最终导致融资租赁公司，往往仅能够占据该类市场的“中、下游”。
注释：
①：实务中，汽车售后回租业务，分为两种，一种为交易类汽车融资租赁业务，通常是指出租人针对各类承租人（无论承租人是否为个人）所开展的，以新车或二手车作为融资租赁标的物的，且承租人主要融资目的系购置或使用标的物的售后回租业务。交易类汽车融资租赁业务，是因为现行机动车管理制度的问题，而不得不在交易结构上，设计为售后回租的模式，即所谓“假回租、真直租”；另一种为非交易类汽车融资租赁业务，通常是指出租人针对各类承租人（无论承租人是否为个人）所开展的，以新车或二手车作为融资租赁标的物的，且承租人主要融资目的并非系购置或使用标的物，而是以标的车辆作为“担保物”或“形式租赁物”进行融资，进而开展的售后回租业务，即所谓“真回租”。
02汽车售后回租业务与汽车抵押贷款业务在金融市场的角色不同
笔者以为，汽车售后回租业务与汽车抵押贷款业务，实际上都是汽车金融服务的组成部分。根据我国法律的规定及汽车金融市场上的一般实践，能够依法从事汽车抵押贷款业务并且具有一定业务体量的主体，主要有商业银行和汽车金融公司两类主体。由于前述二者，均为由银保监直接监管的持牌金融机构，因此，其内部治理、业务活动、业务审批都较为规范、严格。并且，这两类主体的获取资金的成本，一般而言也是相对较低的。此外，这两类主体连入人行征信系统的数量是较多的，这就意味着，一旦一笔汽车抵押贷款业务开展后，债务人若未能依约偿还债务的，将对其征信记录造成极大的不利影响。等等诸如前述之原因，造成了在汽车金融服务领域，商业银行和汽车金融公司两类主体能够提供在财务成本上更为优惠的金融服务、产品，从而能够服务于资信情况更为良好的客户，占据该类市场的“上游”。
而与之相对的，是开展汽车售后回租业务的融资租赁公司②。由于本身并非金融机构，一般而言，在业务审批流程、业务活动等方面的灵活度较高，且融资租赁公司获取资金的成本，大多高于商业银行和汽车金融公司，也鲜有融资租赁公司成功连入了人行征信系统等等，最终导致融资租赁公司，往往仅能够占据该类市场的“中、下游”。
03二者之间在法律上的主要区别
根据我国法律及有关司法解释的规定，汽车售后回租业务与附有汽车抵押担保的贷款业务，二者在法律上的差别，主要如下：
汽车售后回租业务
汽车抵押贷款业务
主合同主体之间的法律关系
融资租赁法律关系
借款合同法律关系
主合同项下所含的交易结构
承租人将自有的车辆出卖给出租人，出租人向承租人支付车辆的转让对价，从承租人处取得车辆的所有权。同时，出租人将汽车的使用权转让给承租人。
债权人向债务人发放借款。
抵押人（一般是债务人）与抵押权人（一般为债权人）签订抵押合同，将车辆作为抵押物，设立抵押权，以担保借款合同（主合同）项下的借款。
是否具有“融物+融资”的双重属性
是（“融物+融资”属性）
否（仅具有融资属性）
债务人是否为取得车辆的使用权/使用价值
是
否
债权人是否取得车辆的所有权
是
否
债权人（出租人）对车辆所具有的权利类型
所有权③
抵押权④
是否涉及车辆的交付
是
否
不签署抵押合同的后果
与融资租赁法律关系无关
无抵押合同，抵押权的设立前提不成立。
不办理抵押登记的后果
自物抵押登记未办理，存在不能对抗善意第三人的法律风险⑤
即使签订了抵押合同，但未办理抵押登记的，抵押权不得对抗善意第三人。
合同的主从关系
融资租赁合同与买卖合同以及为办理自物抵押登记而签署的合同三者之间相互独立
抵押合同是从属于借款合同（主合同）的从合同
法理上来看，在融资租赁法律关系下，出租人是租赁车辆的所有权人，根据物权法上“一物一权”的原则，出租人不可能同时成为租赁车辆的所有权和抵押权人。故而，在法理上，融资租赁法律关系下的出租人，对租赁物，所享有的权利，并非抵押权，而是所有权。正因如此，形成融资租赁法律关系，并不需要、也不可能要求出租人在已属自己所有的租赁车辆上设置抵押权。
但是，实务中，由于我国严重滞后于市场活动的现行机动车管理制度的原因，导致了出租人往往还不得不在交易活动中，针对已属自己所有的租赁车辆，办理所谓的“自物抵押”。这种做法，是一种市场屈服于体制的无奈之举，是现行机动车管理制度孕育的“畸形儿”，笔者将在后文加以说明。
注释：
②：因为业务开展成本等原因，市场上开展汽车售后回租业务的主体，多为融资租赁公司。金融租赁公司开展汽车售后回租业务的相对较少。故本文不在此加以赘述。
③：《民法典》第二百四十条：所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。
④：《民法典》第三百九十四条：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。
⑤：民法典时代，融资租赁交易中机动车“自物抵押登记”的法律后果还存在诸多争议，很多问题有待进一步探讨和厘清
04融资租赁行业应对现行机动车管理制度的无奈之举之一：汽车售后回租业务
实务中，汽车售后回租业务，分为两种，一种为交易类汽车融资租赁业务，另一种为非交易类汽车融资租赁业务。⑥
正如笔者在《63号文对广东省融资租赁市场的影响》一文中所提到的那样，在相关业务开展中，交易各方为了实现标的机动车能够成功“上车牌”的目的，迫于无奈之下，不得不“创造”一种形式上为售后回租的以实现原直租目的的交易类汽车融资租赁业务。⑦
因为诸如交易操作不规范、相关工作人员道德风险等原因，实务中，相对于交易类汽车融资租赁业务而言，非交易类汽车融资租赁业务则有较大的概率在司法实践中上存在被人民法院、仲裁机构就其交易所涉合同之性质识别为“名为融资租赁，实为借贷”的风险。同时，非交易类汽车融资租赁业务，也更容易被金融监管部门认定为系融资租赁公司实施“违规放贷”行为。
然而，笔者认为十分重要的是，尽管非交易类汽车融资租赁业务在实务中存在有各种各样的问题，但是，只要该等业务的交易活动：（1）法律关系的性质层面：符合我国《民法典》关于融资租赁合同的规定；且（2）金融监管层面：我国金融监管部门尚未出台生效、明确的规范性文件对该类业务活动予以禁止的前提下，就不宜一概地予以否定——即不宜在司法上作出将该等交易所涉合同的性质均识别为其他法律关系，或者在金融监管活动中将该类业务都按照“违规放贷”来对待。
因为，此举一来并无法律依据，二来也破坏了金融市场的既定秩序和活力。三来，若在金融领域完全忽略所有的法律形式，而采用类似财务会计核算中所遵循的“实质大于形式”的话，则绝大多数的金融交易活动，如信托、资管、保理等，岂非都是“借贷活动”了？
注释：
⑥：同注释1。
⑦黄恩霖：《63号文对广东省融资租赁市场的影响》，首发于广东省融资租赁协会
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