导论
我国于20世纪90年代建立了商品房预售制度，为避免个人住房贷款的金融风险，预购商品房抵押这种担保方式也相应建立。a年颁布的《城市房地产抵押管理办法》首次对预购商品房贷款抵押作了定义，根据该办法规定，预购商品房贷款抵押设定后登记机关只是在抵押合同上记载而不作权利证书的发放。年3月颁布的《物权法》第20条首次规定了不动产的预告登记制度。b年2月建设部发布的《房屋登记办法》，规定了几种可以办理预告登记的情形，首次明确规定预购商品房抵押可办理预告登记，但这些条文较为简短，并没有具体规定出预购商品房抵押预告登记的性质和效力，学术界及司法实践中对预购商品房抵押尚存诸多争议。本节以预购商品房抵押贷款合同纠纷的案件裁判文书为研究对象，并将年以来人民法院作出的相关裁判文书作为主要范围，归纳、提炼预购商品房抵押贷款合同纠纷裁判的理念和趋势，以期通过对我国案例的研究来指导司法实践。
截至年2月，在中国裁判文书网中输入“预购商品房抵押贷款合同”（案由）检索出民事裁判文书篇，其中，由最高人民法院裁判的有1篇，由高级人民法院裁判的有12篇，由中级人民法院裁判的有篇。在具体案例的选取上，本节遵循以下“两个优先”原则：第一，优先选择审判层级较高的裁判文书。第二，优先选择审判日期较近的裁判文书。通过形式和内容两个方面的筛选，本节最终选择了5篇裁判文书进行研究，即（）渝05民终号、（）渝05民终号、（）渝一中法民终字第号、（）连东民初字第号、（）沪02民终号。
a.徐连金：《贷款管理新办法》,上海财经大学出版社年版，第68页。
b.程力：《楼宇按揭对我国抵押制度理论发展的影响》，法律出版社年版，第~页。
基本理论
1.预购商品房抵押的概念
根据《城市房地产抵押管理办法》第3条的规定，预购商品房抵押是指购房人支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还履行担保的行为。具体而言，房屋正在建设中尚未取得产权，购房人与房产开发企业签订《预购商品房买卖合同》，购房人预先支付合同约定的数额作为首期房价款，同时向贷款银行申请商品房抵押贷款，经银行审核购房人符合贷款条件后，购房人与贷款银行签订《个人购房借款合同》和《商品房抵押担保合同》。一般来说，合同中会约定，借款人所购置的预售商品房作为担保《个人购房借款合同》主债务的抵押物，借款人若有约定违约情形，如逾期履行还款义务，贷款银行可解除借款合同，对抵押物行使优先受偿权。为保证信贷安全，贷款银行要求预购商品房的房产开发企业提供阶段性连带保证责任，保证期间为自借款合同生效之日起至借款人取得房屋权属证书并办理他项权证。《个人购房借款合同》生效后，贷款银行按照合同约定的贷款数额将款项一次性打入房产开发企业提供的收款银行账户中。a
2.预购商品房抵押的性质
预购商品房抵押可以认定为不动产抵押。根据借款人（预购人）与债权人（银行）签订的《商品房抵押担保合同》中约定的抵押权人与抵押人的相关权利与义务，对合同项下的金融借款债务的清偿提供抵押物，预购商品房抵押的目的是担保双方订立的《个人购房借款合同》，抵押人保留对担保抵押物占有、使用和收益的权利。因而从设立抵押的目的来看，预购商品房没有超出不动产抵押的范围，并且银行在办理预购商品房抵押贷款和现房抵押贷款的流程是一致的，甚至没有作特别区分，有的银行提供的预购商品房抵押合同都与不动产抵押合同基本相同。在司法实践中，也是基本参照不动产抵押的相关法律规定进行实务操作的。b
3.预购商品抵押权预告登记的效力
预告登记的效力一般分为四个部分：一是保全债权效力。对相关权属证明等债权预告登记的方式记录并且公示给公众，从而具备与预告登记内容相竞合的其他请求权对抗的能力，保障预告登记内容项下的期待性债权能够顺利实现。二是顺位保护效力。预告登记可以保全请求权的顺位，按照登记先后顺序排除其他后续登记的效力，按照法律规定的期限内取得登记，请求权顺位可及至预告登记生效之时。三是破产保护效力。指预告登记标的物的物权人破产时，经预告登记的请求权享有优先受偿权，可以对抗其他普通债权人的请求权。但是这种破产保护的情形仅适用于企业破产，我国法律中没有个人破产规定。四是预警效力。即预告登记取得后经行政机关的公告公示，第三人在对预告登记的不动产明示的情况知晓后，避免申请与之相冲突的权利。
a.参见程明太：《对完善林权与农房抵押贷款管理的思考》，载《中国金融》年第10期。
b.参见孙宪忠主编：《中国物权法：原理释义和立法解读》，经济管理出版社年版，第页。
裁判规则
实务要点一：
房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对抵押房屋办理抵押权登记的请求权
案例名称：恒大地产集团重庆有限公司与东亚银行（中国）有限公司重庆分行、魏某文金融借款合同纠纷案
审理法院：重庆市第五中级人民法院
案 号：（）渝05民终号
恒大地产集团重庆有限公司（以下简称恒大公司）与东亚银行（中国）有限公司重庆分行（以下简称东亚银行重庆分行）、魏某文因金融借款合同纠纷引发诉讼，该案历经重庆市渝中区人民法院一审、重庆市第五中级人民法院二审两个阶段。在二审中，当事人就东亚银行重庆分行对涉案房屋是否享有优先受偿权的问题产生争议。
《物权法》第20条（对应《民法典》第条）规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”《物权法》规定的预告登记制度，旨在保障当事人将来物权的实现，即保障当事人申请物权登记的权利，故预告登记并不等同于物权登记。根据《物权法》第条（对应《民法典》第条）“以本法第条第1款第1项至第3项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，不动产抵押不登记不发生物权效力，故本案抵押权并未设立。东亚银行重庆分行要求对魏某文办理抵押权预告登记的房屋行使抵押权的请求，没有法律依据。据此，在抵押权登记完成前，对东亚银行重庆分行要求对讼争房屋享有优先受偿权的诉请应不予支持。
实务要点二：
预购商品房抵押权预告登记的对象为将来设立抵押权的请求权，该请求权虽经预告登记后产生了一定的物权效力，但并不产生抵押权设立的法律后果
案例名称：周某瑛与华夏银行股份有限公司重庆南岸支行、重庆极地实业有限公司等金融借款合同纠纷案
审理法院：重庆市第五中级人民法院
案 号：（）渝05民终号
周某瑛与华夏银行股份有限公司重庆南岸支行（简称华夏银行南岸支行）、重庆极地实业有限公司（以下简称极地实业公司）因金融借款合同纠纷引发诉讼，该案历经重庆市南岸区人民法院一审、重庆市第五中级人民法院二审两个阶段。在二审中，当事人就华夏银行南岸支行对涉案房屋是否享有优先受偿权以及极地实业公司是否承担保证责任产生争议。
在本案中，当事人之间签订的《个人房屋抵押借款合同》及《重庆市预购商品房抵押贷款合同》均系自愿，且不违反法律规定，合法有效。在未变更为正式抵押权登记前，债权人尚未取得该预购商品房的抵押权，华夏银行南岸支行依据抵押权主张优先受偿，无法律依据，予以驳回。根据《个人房屋抵押借款合同》约定，极地实业公司为借款人在本案所涉房屋办理所有权证及抵押登记手续完成之前提供连带保证担保。该保证为阶段性保证，是对保证合同所附的解除条件。现涉案房屋抵押登记手续及房屋所有权证尚未办理完成，极地实业公司的阶段性连带保证担保责任并未解除，故极地实业公司应就借款人本案所涉债务向华夏银行南岸支行承担连带清偿责任。按照合同约定，其承担责任的范围包含了贷款本金、利息、罚息、复利及实现债权的费用等。故极地实业公司辩称其不应当对罚息、复利及实现债权的费用等承担责任与事实相悖，不予采信。
综上，借款人应当按照约定时间和金额向贷款人履行还本付息的义务，本案借款人违反合同约定不按时履行还款义务，应当按照合同约定承担返还借款、支付利息、罚息、复利、律师费的责任。保证人对借款人债务承担连带清偿责任，其承担责任后有权向债务人追偿。故华夏银行南岸支行要求借款人返还借款、支付利息、罚息、复利、律师费的诉讼请求予以支持。另，华夏银行南岸支行自愿在本案中撤回对周某瑛的起诉，并放弃要求其承担责任，系华夏银行南岸支行对自己权利的处分，法院予以准许。
实务要点三：
预购商品房作为正在建造中的房屋进行抵押，只要办理了抵押登记，人民法院就可以认定抵押有效
案例名称：中国工商银行股份有限公司重庆渝北支行与黄某枢、董某蓉等金融借款合同纠纷案
审理法院：重庆市第一中级人民法院
案 号：（）渝一中法民终字第号
工商银行股份有限公司重庆渝北支行（以下简称工行渝北支行）与黄某枢、董某蓉、重庆维丰房地产开发有限公司（以下简称维丰公司）因借款合同纠纷引发诉讼，该案经重庆市渝北区人民法院一审、重庆市第一中级人民法院二审两个阶段。在二审中，当事人就何方享有涉案房屋的优先受偿权产生争议。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第47条（对应《民法典》第条）规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”建设部《城市房地产抵押管理办法》第27条以预购商品房贷款抵押的，须提交生效的预购房屋合同。第34条第2款以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。
实务要点四：
当事人以预售商品房抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载，抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记
案例名称：连云港飞龙置业有限公司与连云港顺天木业有限公司、尹某飞债权转让合同纠纷案
审理法院：东海县人民法院
案 号：（）连东民初字第号
连云港飞龙置业有限责任公司（以下简称飞龙置业公司）与连云港顺天木业有限公司（以下简称顺天木业公司）、尹某飞因执行异议纠纷引发诉讼。在一审中，当事人就商品房买卖《协议》中约定抵押担保贷款是一般抵押担保贷款还是商品房按揭贷款产生争议。
在本案中，商品房买卖协议中约定：抵押担保贷款是一般抵押担保贷款还是商品房按揭贷款，协议双方没有明确规定，但根据建设部《城市房地产抵押管理办法》第3条的规定，预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。同时根据该办法第32条的规定和《房屋登记管理办法》等相关法律规定，房地产抵押应当办理抵押登记，办理房地产抵押登记应当提供房屋所有权证书和房地产权证书。综上所述，本院认为协议双方没有明确约定抵押担保的类型，但原被告签订购房协议时，顺天木业公司未能支付原告全部购房款，也未取得涉案房屋的相关产权登记，涉案房屋无法以顺天木业公司的名义办理一般抵押贷款，只能办理商品房抵押贷款。
实务要点五：
房屋抵押设定成功，则阶段性连带保证的任务完成，银行获得借款人的房屋抵押担保之时就是房产开发商的阶段性保证期间届满之时
案例名称：上海百润房地产有限公司与中国银行股份有限公司上海市宝山支行保证合同纠纷案
审理法院：东海县人民法院
案 号：（）沪02民终号
上海百润房地产有限公司（以下简称百润公司）与中国银行股份有限公司上海市宝山支行（以下简称中行宝山支行）因保证合同纠纷引发诉讼，该案历经上海市宝山区人民法院一审、上海市第二中级人民法院二审两个阶段。在二审中，当事人就百润公司为顾某某在系争《个人住房抵押借款合同》项下债务所提供的阶段性保证期间是否已经届满产生争议。
在本案中，从已查明的事实来看，顾某某作为借款人就抵押的房产办理了预购商品房抵押登记，中行宝山支行为预告抵押权人。对此，法院认为，首先，从抵押预告登记的效力来看，抵押预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。中行宝山支行作为抵押预告登记的权利人，在未办理房屋抵押登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对该房屋办理抵押登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对该房屋的处分，但并非对该房屋享有现实抵押权。其次，从中行宝山支行能否进行抵押登记并行使抵押权的条件来看，涉案房屋权利现仍登记在百润公司名下，表明百润公司与顾某某未办理预购商品房转移登记，这已经对中行宝山支行依据预告抵押登记主张变更为抵押登记的请求权在行使过程中造成障碍，即在缺少预购商品房转移登记手续的情况下，中行宝山支行无法单方将抵押预告登记变更为抵押登记。而抵押预告登记在未变更为抵押登记之前，根据物权法定原则，中行宝山支行无法就抵押房屋行使处分并优先受偿的权利。最后，从合同约定的阶段性连带保证期间来看，涉案房屋未办理以顾某某为产权人的房地产权证及相应的房地产其他权利证明。因此，百润公司提供的阶段性连带保证责任期间届满的条件尚未成就，且从本案的现有证据来看，该期间届满条件的未成就并非中行宝山支行的原因所致。故对于百润公司提出的上诉理由，法院不予采信。关于百润公司提供的两份执行裁定书，从裁定书内容来看，涉及的是有关一审法院在执行相关公证债权文书时是否有权直接执行保证人百润公司财产的问题，与百润公司在本案中提出的其不应承担保证责任的主张之间缺乏关联性，故对于该证据的证明力本院不予采信。
·小结·
预购商品房抵押普遍存在于预售商品房销售过程中，在司法实践中也呈现操作地域差别化的特点。当事人以预售商品房抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载，抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。作为房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对抵押房屋的处分，但并非对抵押房屋已享有现实的抵押权。预购商品房作为正在建造中的房屋进行抵押，只要办理了抵押登记，人民法院就可以认定抵押有效。此外，预购商品房抵押比较常见的是阶段性连带保证，其本意是由房产开发商在一定的阶段内，为借款人向银行履行还款义务提供保证，为银行获得安全的房屋抵押担保的等待过程提供保证。
作者：安帅奇
文章载于张嘉军等编著：《房地产纠纷裁判精要与裁判规则》
人民法院出版社年版
本
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