盈科
原创
“编者按：
以银行抵押贷款方式购房业务，如果楼盘烂尾，开发商跑路或破产，购房人拿不到房产，在已经损失首付的情况下，银行要求继续还房贷，认为自己“钱房两空”不合理，因此主张免除对银行的还贷。而对于此类纠纷，现有法院对购房人的判决并不相同，有要求继续还贷，也有判决免除还贷，改由跑路或破产的开发商还。笔者代理银行此类案件，其中一审判决购房人不用还银行贷款，但经过上诉后成功改判，购房人仍需继续还贷。
最高人民法院有支持购房人不用还银行贷款的案例（可以在公开司法文书网上搜索到），但笔者仍保留自己的观点，但不唯结论坚守，因此将办案中的思考进行总结，与对此有兴趣的律师同仁、涉及此类问题的购房者或银行工作者等分享与探讨。
”引言
因烂尾楼等开发商原因的违约使购房人不能按期拿房，购房人在解除购房合同的同时，也解除与银行的抵押贷款合同，并根据有关司法解释主张剩余贷款由开发商偿还，自己不负偿还责任，因此与银行产生争议：在司法解释确定剩余借款由开发商直接返还银行的前提下，借款人是否因此免除还款责任？
目前公开的裁判文书网有两种截然相反的判决：支持或不支持。笔者认为借款人仍有对银行的还款义务，司解并未直接规定免除借款人的还款义务，司解仅是程序性安排，并没有对债务消灭或转移等实体权利义务进行调整，因此借款人仍有还款义务，其本意是：由开发商直接向银行偿还，以避免开发商先退购房人，购房人再还银行的二重交付，产生二个诉讼。这种情况下，开发商仅是作为第三方代购房人向银行偿还，开发商对购房人、借款人对银行各自不同的债务本身并未转移、消灭。
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一、问题的提出
购房人通过抵押贷款方式向银行借款，以作为支付购房款首付款外的剩余部分是常见方式。如出现烂尾楼等开发商原因无法交付，这种情况下产生两个争议：1、与开发商的商品房买卖合同解除及返还房款；2、与银行的借款合同解除及返还贷款。银行与借款人双方对解除贷款合同并无异议，分歧在于解除后如根据规定由开发商还贷的情况下，借款人是否免除还款责任。
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（年12月29日修订版第21条二款规定，同年3月版25条二款）：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人（开发商）应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人（银行）和买受人”（以下“司解”即特指该条款）。因银行与借款人利益的对立，由此产生两种解读，银行方：“不能因此免除借款人的还款义务（下称“银行债务”），因为现实中如出现烂尾楼，开发商往往无力偿还的”。购房人：“已规定由开发商偿还，借款人当然不用还了”。
因不同理解的争议而诉至法院，司法实践也出现两种截然相反的判决：1、开发商偿还，购房人即免除还贷责任；2、开发商偿还，但不免除购房人的还贷责任。
相关判决截图
该争议问题具有普遍性。检索公开的裁判文书，不仅不同地区的区市两级法院，甚至最高人民法院在不同时期也两种矛盾判决并存（最高法民终号、最高法民再号）（详情可点击阅读最高法审委会：因开发商未按期交房，致使《商品房预售合同》解除，房贷由出卖人承担，购房人无需还款），笔者也检索到近期（今年2月初）一起浙江省嘉兴市中级人民法院的二审改判的案例，判决由开发商偿还，而借款人无须偿还高达万元银行债务（详情可点击阅读全国首例！买房烂尾后拒绝还贷遭银行起诉，法院：不用还！）。在九民纪要后最高院及以下的各级法院强化同案同判的裁判理念下，各法院相互矛盾的判决，无疑增加银行的诉讼风险，让银行不寒而栗，银行金融资产安全得不到保障。抵押贷业务金额往往少则数十万，有些大宗房地产抵押贷更高达数千万（最高院案例中的抵押贷即近六千五百多万元），因此无论对银行还是对购房人来说，涉及的利益都非常巨大，问题的探讨有现实意义，也期冀笔者的法律分析为今后统一司法裁判尺度作些基础工作，以维护银行及借款人双方的合法权益。
本文探讨的问题：借款人能否根据司解免除银行债务？
二、据以研究的案例
张某购买某开发商开发别墅（期房）总价万元，其中首付万元，以所购别墅抵押贷款万元。因开发商破产，在建别墅成烂尾楼。在拿房无望的情况下，张某将开发商与银行一并诉至法院，要求解除购房合同与贷款合同，并根据司解要求法院判决剩余贷款万元由开发商偿还，本人免除还银行债务。
张某认为：首付的一千多万元已经因开发商破产损失了，再让自己承担剩余贷款万债务明显不公平，银行是买房交易中的直接受益人，没有购房就没有抵押，因此在出现烂尾楼的情况下，银行与购房人应风险共担，银行承担贷款损失，购房人承担首付款损失。
三、法律分析
本文基于上述案例的事实及相互之间的关系，围绕对司解的分析，以探讨在因开发商的原因（过错）导致借款人解除抵押贷款合同后，是否要承担银行债务。
笔者认为，无论是对该条款的文义理解，还是根据对该条款涉及的法律关系分析，均无法得出购房人不用还的结论。借款人是银行债务的最终还款义务人。
1、文义未明确免除借款人的还款义务。
司解规定，在因开发商过错导致两个合同解除的情况下，开发商应当将房款中源于银行抵押贷款的剩余未偿还部分返还给银行。但并没有进一步规定借款人是否免除银行债务，因此留下了不同理解的空间。笔者认为，如仅由此条款认定借款人免除还款义务的，是对文义的不全面理解，逻辑上也不成立。
首先，司解既没有直接明确借款人免除银行债务，也没有直接明确开发商成为银行债务的最终承担者。有法院判决认定在已经由开发商偿还的情况下，即得出借款人不用还的结论，这样的认定是在没有明文规定前提下的法官个人理解，并不是条款文义本身的意思。法官个人如果仍认为借款人免责，那么这个条款就不能直接作为裁决依据，而应当依据其他法律规定，绝对不能仅按司解的规定作自己的扩大理解。
其次，在规定由开发商偿还银行贷款的情况下，也会存在相对于银行，开发商与借款人都负有还款责任的情形，两者的还款责任可以并存，一个债务有多个承担者很常见，如债务承担者基于主债务人、担保人等不同法律关系，同时对同一债务承担还款义务。因此选择开发商或借款人作为债务人，两者并不是相互排斥的关系，并非二选一。判决免除借款人债务的，是将债务的承担者限于一个主体的狭隘及错误的逻辑思维。本案所涉及的房产销售领域就本来就存在抵押贷债务的承担者为二个及以上的情形，如银行取得抵押权前，开发商提供阶段性担保即是一例，有银行为强化风险防范，在开发商提供阶段性担保的同时，还另要求借款人提供其他单位或个人担保。
又如银行传统的担保借款纠纷中，在借款人失联情况下，有银行出于诉讼效率考虑而仅起诉担保人（连带责任），放弃借款人。法院只判决担保人承担偿还责任，但如执行不能或债务人以后出现等情况，银行将另案诉借款人，法院也同样支持，不会因已有担保人担责的判决而免除借款人的还款责任。
2、根据对法律的理解也无法得出借款人免还义务的结论。
首先，被解释的法律当时为合同法（现在的民法典合同编），司解是对合同法的解释，因此，司解作为解释者，是不得与被解释的合同法相冲突的，对其理解亦不能与合同法冲突，如有冲突亦属无效。笔者认为，司解本来就没有明文规定银行贷款债务由开发商偿还后免除借款人还贷责任，并没有突破合同法。
其次，司解仅为程序性规定，不涉及实体权利义务的变更。
司解发布于年3月，当时最高院负责人及其民一庭对外的媒体发布都明确“法条原文”是程序性规定，亦可以理解为操作性规定。这个程序性规定绝对不能违背当时的民法通则、合同法、担保法以及城市房地产管理法的规定，这也说明，司解的这句话就是一个程序性和操作性的规定。
《最高人民关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》（人民法院出版社年6月第一版，最高人民法院民事审判第一庭编著）一书第页“……本条之所以规定商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房抵押贷款合同也被解除的，出卖人应将收取的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还给银行和买受人主要是基于充分发挥诉讼资源解决纠纷的功能，避免当事人的诉连贯性，并在此基础上保护当事人的权利……”。简言之：两诉并一诉，让当事人由此前的分别诉开发商解除购房合同，诉银行解除贷款合同的两个不同纠纷在一个案中解决，体现司法便民的理念，是程序性的安排，并非涉及债务免除的实体内容安排。
之所以理解为程序性规定，是因为一般情况下，买房人主张解除买卖合同、解除借款担保合同时，当时考虑到开发商的实力一般优于买房人个人且有偿还实力，银行也没有单独提起诉请以及没有风险并且同意的情况下，为了减少诉累，当然可以开发商直接偿还剩余贷款给银行，避免减少开发商还给个人，个人再来还给银行的中间环节。这样的操作背后的法律原理是基于个人有义务还贷，开发商对个人又负有返还房款义务的基础上来规定的，绝不是个人没有偿还义务，只有开发商承担义务的基础上。
第三，债的消灭（借款人对银行）只能根据约定或法定，而借款人对银行之债并不符合债的消灭法律规定。如开发商偿还即免除借款人对银行的还贷之债，法律上为借款人对银行债的消灭，而债的消灭必须根据法律规定。
《民法典》合同编第条规定债的消灭的六种情形：1、履行；2、抵销；3、提存；4、免除；5、债权债务同归于一人；6、法律规定或者当事人约定。
德国关于债的消灭规定四种：履行、提存、抵消、免除（见德国《民法典》第二编“债务关系法”之第四章“债务关系的消灭”第条－第条），我国《民法典》第条第五项的“债权债务同归于一人”可以理解为抵消的一种特例，并比德国民法典多一项“法律规定或者当事人约定终止的其他情形”（第六项），但仍强调根据法定或约定，并不包括或授权司解。
在没有清偿的情况下，借款人主张的对银行之债消灭并不符合上述我国《民法典》规定的任何一种情况。
第四，合同相对性也要求：债务人受合同约定约束，非经有效转让，债务承担的主体不能发生变化。合同相对性，具体为权利义务（还款）均有相对性。基于不同的合同，相对应的债务数额，还包括债务的权利、义务主体、债务性质等都不同。根据合同，债务主体已经特定化。银行不是购房合同的当事人，因此不应当受购房合同的约束，只有购房人在购房合同解除后对开发商有主张返还房款的权利，银行并没有权利向开发主张偿还贷款的权利。
3、判决开发商偿还、借款人免责的实质是：将借款人对银行的债务转让给开发商，以消灭借款人对银行债务。而这样的转让、消灭都没有事实与法律依据。
根据法律规定，债务的转让必须要得到债权人的同意，道理很简单，不同的债务人履行能力不一样，因此主动权在债权人，债务人没有这个权利，裁决者在没有法律依据的情况下也没有这个权利。只有在银行同意的情况下，才构成银行债务转让给开发商、借款人免责的后果。（民法典第六章合同的变更和转让第条：债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意）。
4、抵押房产是借款合同的从合同，其目的是为了保障银行对借款人的债权实现。
从合同效力的变化不影响主合同效力的变化。只有在主合同效力变化情况下，从合同才跟随发生变化。
本文探讨的问题涉及房产抵押，而房产抵押也是银行贷款合同的从合同，抵押房产变成的烂尾楼，从合同的履行存在障碍，但贷款合同作为主合同并不因此受到影响。因此抵押物成为烂尾楼等非银行过错，亦非借款人原因是否影响借款人承担债务的问题，无论是法律规定还是大量的公示判决都认定从合同的不能履行并不影响主合同的权利义务，借款人的债务不因此而免除。因烂尾楼而导致银行抵押权不能实现，客观上增加银行的风险，但并不影响主合同的效力，不影响借款人与银行双方的权利义务的约定。
5、对购房人认为银行对烂尾楼应风险共担的问题的理解。
如本案中张某认为开发商已经破产，万首付已经损失无望追回的情况下，还要承担近千万的银行还贷明显不公。笔者认为这是对公平的曲解。
对购房人来说房子没了，钱也没了，损失巨大，案例中购房人的已付首付款万元随着开发商的破产已无望收回，这种情况下如还要偿还银行剩余万元的贷款，购房人的情感上无法接受，这种想法是人之常情，但银行并无义务承担购房人的购房风险，也不能接受购房人将对银行的还款责任转嫁到开发商，从而使自己免于偿还义务的诉求。“欠债还钱，天经地义”，无论情理还是债务文化传统都可以理解与接受的古老格言，有着永恒的生命力。银行向购房人提供融资的资金也不是天上掉下来的，它们来源于千家万户居民的存款，亦属于国有资产。购房人购买豪宅的风险，应当由购房人与开发商共担，而不能将买房的风险转嫁买房合同外的银行身上。
同样，购房人与开发商因签订购房合同，所享有的对房屋使用、经营或今后涨价增值等潜在买房收益均归购房人所有，银行也不能以“没有我贷款的支持你无法获得这些收益”为由要求参与买房收益的分配。因此，购房人在承担收益的基础上也应承担风险，如本案烂尾楼的情况下，巨额房款可能损失的风险。
而银行的收益体现在收取利息，在出现烂尾楼的情况下亦同样面临增加贷款本金收回的风险，并不是没有风险。
总之，借款合同与预售房买卖合同为两个不同的合同，因此基于合同享有的合同利益及风险应当各自独立享有与承担，不能在个案中因出现购房风险而要求购房合同外的银行承担购房风险，相互混淆。
6、司解的本意是银行代位受偿，开发商代位交付。
即：银行取代借款人的地位，有权越过借款人向开发商主张贷款。其目的是简化救济途径，使银行更好实现债权，而不因此使银行丧失对借款人的债权。
银行、开发商、购房人（借款人）三者在购房合同与贷款合同都解除后，购房人（借款人）同时对银行负有债务（剩余贷款）、对开发商享有债权（已付房款），如根据司解操作，开发商能将相当于借款数额的部分房款直接付给银行，则在剩余贷款范围内相同金额的两个债务都得到清偿。但如果如本案，因开发商破产无力偿还，则两个债务都存在，不能相互取代。
司解的目的是将二次给付缩减为一次给付。其中开发商还给银行的并不是银行贷款，而是退还房款。因解除后购房人对开发商享有债权（房款），开发商对购房人有债务（房款），同时购房人对银行有债务（贷款），因此出于“为减少诉累”目的，简化为，开发商应退房款，在不超过房款的剩余贷款数额范围内，代借款人（也是购房人）直接给银行。道理很简单：开发商并不是向银行借款的主体，没有偿还贷款的义务。
在司解出台以前，如出现本文案例的争议，根据民诉法规定，银行也仍可以代位直接起诉开发商，主张在其应退还房款范围内的剩余贷款本息金额部分等债权，开发商如果清偿这部分贷款，则借款人对开发商的房款债权、银行对借款人的贷款债权都相应消灭。这其中款项的法律性质上，开发商即使按判决径直偿还银行，还的也是房款而不是还贷款；银行从开发商手上拿的也是还贷款而不是房款。
但如果开发商不能对银行清偿，则开发商对购房人，以及借款人对银行的两个债务都存在，并没有消灭。
四、结语
根据以上的法律分析，笔者认为在因开发商的原因违约导致购房人主张商品房买卖合同被解除的，可以同时解除作为借款人与银行签订的借款协议。因两个不同类型的合同，相互独立，并不存在主从关系，因此各自的权利义务受各自的合同约定约束。
司解的目的是为了体现便民诉讼角度，使原本两个合同的解除而形成的两个诉讼合并为一个诉讼，一案中解决两个合同纠纷，并且以司解的方式确定以代位权的方式，由开发商直接向银行返还，而不用二次交付。司解并没有突破被解释的合同法，但在司法实践中，因对文字的错误解读而理解为开发商成为最终的银行贷款债务人，借款人免除还款义务。这样的理解，既是文义理解错误，也是对司解与合同法解释与被解释关系的误读。
作者：吴宇
编辑：文宣部
个人简介
吴宇律师
南京大学法律硕士
获得项目管理专业人士资格认证（ＰＭＰ）
北京市盈科（南京）律师事务所股权高级合伙人
金融法律事务部主任
南京仲裁委员会仲裁员
上市公司独立董事
南京市律师协会惩戒委员会委员
吴宇律师团队
专业领域:金融相关法律事务、重大疑难诉讼、商事仲裁
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