问题概述：
让与担保制度是担保人通过转移物的财产性权利给债权人来实现担保功能的一项制度，理论界与实务界多以“物权法定原则”、“脱法行为”、“虚伪表示”等理由认定“让与担保”合同无效，本文从担保制度的功能性、我国现有立法对“让与担保”制度的态度以及“让与担保”合同是否有效等三个方面对该问题加以讨论。
基本案情[（）最高法民终号]：
1、中铁信托与修水巨通签订《借款合同》，约定中铁信托向修水巨通提供本金不超过8亿元的贷款。稀土公司为修水巨通履行《借款合同》项下的义务和责任向中铁信托提供连带责任保证担保。
2、年9月5日，稀土公司、修水巨通与江西巨通签订《股权转让协议》，约定修水巨通向稀土公司转让其持有的江西巨通的48%股权。合同签订后，双方办理了股权转让手续。
3、上述《股权转让协议》中还约定，如修水巨通按时足额向中铁信托清偿了《借款合同》项下的一切债务，修水巨通与稀土公司均有权有求解除合同，即稀土公司将目标股权归还与修水巨通。若修水巨通未依约清偿债务、解除条件未满足的，稀土公司有权选择实际受让全部或部分目标股权，并指定具备相应资质的资产评估机构对目标股权价值进行评估，从而确定股权转让价款，在比较股权转让价款和稀土公司代偿债务金额的基础上，双方本着多退少补的原则支付差额。
4、《借款合同》借款履行期间届满后，修水巨通无力偿还债务，稀土公司代偿债务，代偿的本金及利息总额为.43元。
5、稀土公司向法院起诉，要求确认《股权转让协议》及其项下的股权转让交易合法有效，稀土公司基于该协议取得的江西巨通股权。
争议焦点：
案涉《股权转让协议》系股权转让还是让与担保？《股权转让协议》是否有效？稀土公司能否取得目标股权？
裁判理由：
1.关于案涉《股权转让协议》的性质本院认为，就立法例考察，让与担保是大陆法系德日等国经由判例、学说所形成的一种非典型的担保方式。我国经济活动和担保实务中亦多有运用。年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，系在司法解释层面上对让与担保制度的规范和调整。本案中，修水巨通与稀土公司之间关于《股权转让协议》是担保合同抑或股权转让的性质之争，系让与担保司法认定中的常见争议。通常所谓的让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保。作为一种权利移转型担保，让与担保是以转让标的物权利的方式来达成债权担保的目的，包含让与和担保两个基本要素。这两个基本要素的存在，使得司法实践中对让与担保的定性争议集中在担保抑或转让的性质之争上，存在着区分困难。本院认为，案涉《股权转让协议》在性质上应认定为让与担保。理由如下：第一，稀土公司与修水巨通之间存在债权债务关系；第二，债务人修水巨通与债权人稀土公司之间具有转让案涉股权的外观；第三，案涉股权虽已变更登记至稀土公司名下，但该转让系以担保债权实现为目的，稀土公司作为名义上的股权受让人，其权利范围不同于完整意义上的股东权利，受担保目的等诸多限制。综上，《股权转让协议》在转让目的、交易结构以及股东权利等方面，均具有不同于单纯的股权转让的特点，其权利义务内容及实际履行情况，符合让与担保的基本架构，系以股权转让的方式实现担保债权的目的，其性质应认定为股权让与担保。2、关于《股权转让协议》的效力问题对让与担保效力的质疑，多集中在违反物权法定原则、虚伪意思表示和回避流质契约条款之上。其中违反物权法定原则的质疑，已在物权法定原则的立法本意以及习惯法层面上得以解释，前述《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，即属对让与担保的肯定和承认；而回避流质契约条款可能发生的不当后果，亦可为让与担保实现时清算条款的约定或强制清算义务的设定所避免。至于让与担保是否因当事人具有通谋的虚伪意思表示而无效，应在现行法律规定以及当事人意思表示这两个层面来检视。就现行法律规定而言，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”该条规定并未将单纯的通谋虚伪意思表示列为合同无效的法定情形。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条则规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”根据该条规定，如当事人之间存在通谋的虚假意思表示，基于该虚假意思表示实施的民事法律行为应为无效。由此，让与担保是否无效的关键在于，当事人是否具有通谋的虚假意思表示。对此，实践中多有误解，认为让与担保中，债务人将标的物权利转移给债权人，仅仅属于外观形式，其真实意思是在于设定担保，故为双方通谋而为虚假的转移权利的意思表示，应为无效。但事实上，在让与担保中，债务人为担保其债务将担保物的权利转移给债权人，使债权人在不超过担保目的的范围内取得担保物的权利，是出于真正的效果意思而做出的意思表示。尽管其中存在法律手段超越经济目的的问题，但与前述禁止性规定中以虚假的意思表示隐藏其他法律行为的做法，明显不同，不应因此而无效。本案中，《股权转让协议》约定了转让标的、转让价款、变更登记等事项，案涉股权亦办理了变更登记手续，具备股权转让的外在表现形式。修水巨通虽在庭审中主张转让案涉股权的目的在于提供担保，但此种事实恰恰符合让与担保以转移权利的手段实现担保债权目的的基本架构，不构成欠缺效果意思的通谋的虚假意思表示，其据此主张《股权转让协议》无效，于法无据。且《股权转让协议》第3.1条约定了清算条款，不违反流质条款的禁止性规定。故，《股权转让协议》系各方当事人通过契约方式设定让与担保，形成一种受契约自由原则和担保经济目的双重规范的债权担保关系，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。3、关于稀土公司能否取得江西巨通48%的股权的问题本院认为，修水巨通未能依约清偿债务，不享有解除协议、使目标股权回复至其名下的权利。需要指出的是，虽江西巨通48%股权已在年9月6日变更登记至稀土公司名下，但此时的变更登记仅具让与担保设定中的权利转移外观，无论依据《股权转让协议》的约定抑或让与担保制度的基本原理，稀土公司享有完整意义上的股权，尚待所担保债权的清偿状态以及让与担保的实现方式而确定。一般而言，让与担保有归属清算型和处分清算型两种实现方式，前者指让与担保权人将标的物予以公正估价，标的物估价如果超过担保债权数额的，超过部分的价额应交还给让与担保设定人，标的物所有权由让与担保权人取得；后者指让与担保权人将标的物予以拍卖、变卖，以卖得价金用以清偿债务，如有余额则返还给债务人，具体采取何种实现方式，可由当事人依意思表示一致选择。《股权转让协议》约定，若修水巨通未依约清偿债务、解除条件未满足的，稀土公司有权选择实际受让全部或部分目标股权，并指定具备相应资质的资产评估机构对目标股权价值进行评估，从而确定股权转让价款，在比较股权转让价款和稀土公司代偿债务金额的基础上，双方本着多退少补的原则支付差额。上述约定表明，案涉让与担保的实现方式即为归属清算型。根据本案已查明事实，借款合同履行期间届满后，修水巨通无力偿还债务，稀土公司已代偿本金及利息总金额为.43元。《股权转让协议》解除条件未满足，稀土公司在有权并已实际决定受让全部目标股权，并依约指定资产评估机构出具《评估报告》、对股权价值进行了评估的基础上，能够取得江西巨通48%的股权。至于《评估报告》是否依据《股权转让协议》约定确定评估基准日、是否完整考虑江西巨通及其下属公司的价值、是否客观体现所涉矿产资源储量，属评估结果及因此而确定的股权转让价款是否公平合理的问题。鉴于稀土公司在本案中的诉讼请求主要为要求确认《股权转让协议》及其项下的股权转让合法有效，其因此享有江西巨通48%的股权，修水巨通亦未就股权转让价款提出反诉，故该问题不属于本案审理范围，不足以影响稀土公司取得江西巨通48%的股权。修水巨通可就股权转让价款问题另诉处理。
法律依据：
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。《中华人民共和国物权法》第五条物权的种类和内容，由法律规定。
法理分析：
让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的财产权（通常为所有权但不限于所有权）移转于担保权人，而使担保权人在不超过担保目的的范围内取得担保标的物的财产权，在债务受清偿后，标的物返还于债务人或者第三人，在债务不履行时，担保权人就该标的物受偿的制度。让与担保制度产生由来已久，是最初的物保形式，该制度在我国是否应当以立法方式予以明确，无论是学术界抑或是实务界都一直争论不休。本文以最高院判决为例，探讨一下当前我国让与担保制度的司法现状。
首先，担保制度在日常的经济生活中较为常见，是最普遍的融资方式，法律是为了经济生活而服务的一项社会规范，当代经济生活对担保制度的要求与目标是在保证担保功能的前提下，尽可能地实现担保标的物的使用价值与交换价值分离，如此一来才能更好的物尽其用。目前常用于担保的标的物主要为动产、不动产以及财产性权利。对于不动产来说，我们制定了抵押制度，在抵押制度下不动产仍归于抵押人使用，只有在需要实现担保功能时，才会将抵押物拍卖或者变卖，如此一来，抵押制度能够较好的实现不动产担保物的“物尽其用”。对于财产性权利来说，与此相对应的质押制度，在质押制度下，权利仍属于质押人，质押人在不影响担保功能的范围内仍可以使用该权利，只有在需要实现担保时，才会将权利予以变现。而对于动产来说，却难以实现上述目的，比如动产质押需要以交付为生效条件，如果动产被控制于质押权人手中，则难以发挥动产的使用价值。而对于动产（除特殊动产外）抵押来说，其虽能够使得动产的使用价值与交换价值分离，但却难以实现其担保功能。
为什么动产抵押难以实现其担保功能，首先需要明确一个问题，即担保权人设立担保所追求的效果或目标是什么？我们认为主要有两个：一个能够对担保人的责任财产设定一个最低阈值，二是能够确保被担保债权相对于其他债权而具有的优先受偿权。“对担保人的责任财产设定一个最低阈值”是指通过某些限制措施保障担保人的责任财产足以清偿被担保债权，比如说在不动产抵押和权利质押制度中，担保标的物的转让均受到了限制，能够很好地保证担保人的最低责任财产，以便在债权需要清偿时，该抵押物能够通过变现满足债权。“优先受偿权”是指在债务人或者担保人的责任财产足以清偿被担保债权但却无法清偿债务人或者担保人所有债权人的债权时，该担保能够保证被担保债权优先于其他债权优先获得清偿。在不动产抵押和权利质押制度中，由于登记公示的存在，可以打破“债权的平等性”，故可以相较于其他债权具有优先受偿性。
那么对于动产的担保制度中，是否能够有制度具备此项功能呢？对于动产抵押来说，由于动产（除特殊动产）的抵押的无需公示，所以抵押人对于动产抵押物仍处于占有状态且其抵押状态不为第三人所熟知，在交易过程中，交易相对人通过对抵押物的占有状态来判断抵押权的权利归属并由此产生交易，很容易通过善意取得制度获得抵押物的所有权或者其他物权，故动产抵押不具备我们上文所谈到的担保功能的两个特征，或者说上述两个功能极易被破坏。
通过上文大篇幅的论述，我们可以看出对动产的担保制度来看，动产质押不能实现动产价值与交换价值的分离，动产抵押又不能有效的保障抵押功能的实现，故对于动产的担保制度一直都是各国研究的难题，有人提出对动产担保制度也设立公示制度，但是现实中动产种类之多、数量之巨且又在空间上具有可移动性，其登记制度的提出难以实现。即便是在权利质押中，我国目前也仅对少数的权利进行了登记公示主义，难以全方面覆盖。
如此一来，对于动产的担保功能如何能够创设一个符合当代经济需求又同时兼具担保功能的制度是当今法学界的一大难题。回到我们所讨论的让与担保制度，我们讨论一下让与担保制度能否在动产担保中实现上述要求呢？这里需要说明的是由于不动产与权利的担保制度能够很好地实现上述内容，故再将让与担保制度引入不动产与权利担保领域已无现实意义，故本文仅讨论让与担保制度在动产担保中的引入价值。
首先根据让与担保制度的概念可知，让与担保制度是将担保物的所有权或其他财产性权利转让给债权人从而产生担保的一项制度。以动产所有权为例，如担保人以动产所有权为担保标的物通过让与担保制度提供担保的话，担保人需要将动产的所有权交付于债权人，即将动产交付于债权人，如此一来，仍不能实现交换价值与使用价值的分离，且在制度设计上与动产质押相似。实务中为了实现交换价值与使用价值的分离，让与担保制度往往通过两种方式方式解决：一为通过“占用改定”方式让与；二为预先订立物权变动合同，待需要实现担保功能时，担保权人通过要求担保人履行物权变动合同的方式实现担保功能。
对于第一种方式来说，我们认为通过“占有改定”的方式固然能够产生交换价值与担保价值的分离，但是其仍无法实现通过“公示”的形式来获得优先受偿权的功能，且双方之间仅通过“一纸合约”即可在动产占用状态不变的情形下，使得所有权发生转移以及担保物权的设立，该担保仍具有“不为外人所知”的特性，此种担保的方式在理论上被称之“隐蔽担保”，隐蔽担保由于其操作的隐蔽性，如承认其具有担保的效力，极易损害那些对于权利外观具有信赖利益的其他交易人，且该操作由于仅需要担保人与债权人之间的行为即可完成，在逃避执行和转移财产方面极易引发道德风险。其次，在动产质押中，各国法律均认为通过“占有改定”的方式设立质权的方式无效，这违背了物权的公示作用。物权是一种对世权，其对抗范围之广源于物权的公示性，如物权不具备公示要件，则可通过善意取得制度将其对世权的作用架空。故我们认为通过“占有改定”的方式取得担保物权是不符合物权公示要件的。
对于第二种方式，在理论上将其称为“后让与担保”，即在创设担保时并不发生物权，只是创设了物权变动的合意，在需要实现担保功能时，债权人需要通过合意要求担保人变动物权，债权人基于合同所享有的权利，既不是债权也不是物权，而是物权期待权（见杨立新“后让与担保_一个正在形成的习惯法担保物权”与（）最高法民再号案例）。而“后让与担保”同样面临一个问题，即担保设立的隐蔽性，使其无法对抗善意第三人。
综上所述，“让与担保”制度在引用的必要性上，因现有制度在不动产与权利担保领域已有保障，在动产担保领域仍不能解决现有动产担保制度的缺陷，故对其引用并没有突出的价值意义。此为我国在立法时未将其列入物权类型的原因之一。
但是，我们还需论述另一个问题，即让与担保合同在双方当事人之间的效力问题。目前主张合同无效的理由主要有三个：违反“物权法定”原则；“规避流质条款”；“虚伪表示”的合同无效。
对于违反“物权法定”原则的理由，主要认为物权法第五条规定，物权的种类由法律规定，物权法规定物的担保制度只有“抵押、质押、留置”三种，让与担保属于以物提供担保的制度，且未被物权法加以规定，因此无效。首先，《物权法》于年生效，而在其后出台的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，……，按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。”该规定在立法层面已经承认了“后让与担保”制度的正当性，通过前文论述可以看出，“后让与担保”比“让与担保”缺乏一个“物权的公示性”，前者要比后者更具有破坏性，目前法律已经承认了“后让与担保”制度的可行性，故根据“举轻以明重的”的法律原则应当得出“让与担保”制度也具有可行性的结论，即“让与担保”是存在法律依据的担保制度。当然，上述司法解释严格来讲在效力阶层上并不属于“法律”，这就涉及到了此处的物权法第五条对于“法律”的解读问题，从该最高院判例来讲，似乎可以看出此处的法律系指广义上的法律的“影子”。
其次，“物权法定”是指物权的设立和变动由法律规定，我们此处探讨的是“让与担保”合同的效力问题，合同属于债权范围，合同有效并不能产生物权变动的效力，物权的变动是以其是否符合物权法的变动规则来判断的。让与担保合同是否有效，仅仅是在判断标的物是否能够产生担保（清偿）功能的问题。对于物权已经发生的变动或将要发生的变动，其物权变动的效力不是通过“让与担保”合同来实现，而是在担保物要实现其担保（清偿）功能时，通过债权清偿的合理性加以确认，通俗的讲前期交付标的物的行为因在物权法上无相关法律规定，并不会产生物权变动的效力，只有通过清算发现担保物的价值与债权价值一致时，通过债的清偿来确认其物权变动效力的。
对于规避“流质条款”的理由，同样经不起推敲，目前理论与实务界一直认为，可以通过强制清算条款来避免上述“脱法行为”，强制清算条款有两种，即归属清算型和处分清算型两种清算方式，前者指让与担保权人将标的物予以公正估价，标的物估价如果超过担保债权数额的，超过部分的价额应交还给让与担保设定人，标的物所有权由让与担保权人取得，该清算类型主要适用于“让与担保”类型；后者指让与担保权人将标的物予以拍卖、变卖，以卖得价金用以清偿债务，如有余额则返还给债务人，该类型主要适用于“后让与担保”类型。
对于“虚伪表示”合同无效的理由，笔者在前一篇文章中，曾经着大量笔墨描述过，不再赘述，有兴趣的读者可以前去阅读。“虚伪表示”合同无效的原因，在于该合同欠缺“效果意思”，即双方当事人不欲使所签订之合同对双方产生约束作用，但是在让与担保中，所签订之合同在签订之时双方均认可该合同对其双方所产生的约束力，且双方也未通谋地希望该合同不发生法律效力，故该理由并不能成立。
综上所述，我们认为“让与担保”所签订合同为有效合同。但需要强调的一点是，“让与担保”中由于设立时发生了物权转移，具有了公示性，故“让与担保”的债权在“一定条件”下具有优先受偿性，而在“后让与担保”中，由于设立时并未发生物权转移，双方之间仅有一纸合同，没有公示，不能对抗善意第三人，仅在合同双方之间具有效力。
实务建议：
本文的观点为符合“让与担保”情况的合同属有效合同，但本合同并不产生“物权”效力，但合同签订后是否能够达到“优先受偿”债权或者类“登记担保物权”的效果，仍然要看合同中相关条款的具体约定。
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