作者：黄锡鑫北京观韬中茂（广州）律师事务所
来源：广州仲裁委员会
一、问题的提出《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释》（以下简称“民法典担保制度解释”）出台施行之前，在金融借款合同纠纷案件中，对于预售房仅有办理抵押权预告登记的情况，司法裁判主流观点认为抵押权预告登记只是一种物权排他权，根据物权法定原则，抵押权采用登记设立主义，抵押权预告登记不具有正式抵押的效果，对抵押物的拍卖变卖所得价款不具有优先受偿权。1依据合同约定，开发商需承担阶段性连带保证责任。年1月1日，民法典担保制度解释开始施行，该司法解释第五十二条2规定在满足法定条件下，已办理抵押权预告登记的权利人对抵押房产享有优先受偿权，那此时开发商是否仍需要承担阶段性保证责任？
笔者通过检索年以来的二审判决，发现当前司法观点主要有四种：
一是认为抵押权预告登记不具有优先受偿权，开发商需承担阶段性连带保证责任；
另一种是抵押权预告登记具有优先受偿权，开发商阶段性连带保证责任免除；3
第三种观点是抵押权预告登记具有优先受偿权，开发商也需承担阶段性连带保证责任；4
最后一种是抵押权预告登记具有优先受偿权，开发商也需承担保证责任，但该保证责任为补充责任。5
私认为，第一种观点的产生大多是民法典担保制度解释刚施行不久6，法官还未主动适用民法典担保制度第五十二条的规定，因为实司法实践普遍接受一个新规定是需要过渡期。随着时间的推进，民法典担保制度解释第五十二条的适用逐渐频繁，抵押权预告登记享有优先受偿权观点也逐渐为实务接受。而争议的核心逐渐转移至开发商是否承担保证责任上，因此也就出现第二种、第三种观点及第四种观点的区分。
本文主要讨论的是在抵押权预告登记享有优先受偿效力的情况下，开发商是否承担阶段性保证责任？
二、阶段性连带保证责任概述在商品房预售买卖交易中，为解决贷款银行存在放款日至取得房屋抵押权证风险敞口期问题，行业交易形成开发商为贷款银行放款之后、取得他项权证之前这段时期提供连带保证的合作方式，该保证方式极大提高了银行放贷资金的安全性，促进商品房预售买卖交易。贷款银行在贷款合同或者合作协议上约定开发商的阶段性连带保证责任，尽管不同银行约定方式略有不同，但对于开发商免除保证责任的约定基本是一致的，均为银行办理正式抵押、取得他项权证之日起免除。如中国银行约定“若保证人提供阶段性连带责任保证的，则自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再承担新的保证义务和责任”，中国工商银行约定“贷款人对收到记载有正式抵押登记信息的不动产登记证明之日后到期的借款人债务免除保证责任”，中国邮政银行约定“保证人对贷款本金、利息、罚息、复利和实现债权的费用承担连带保证责任，在正式抵押登记手续办理完毕后，免除保证人的保证责任”等等。
阶段性连带保证是预售商品房领域常见的根据连带保证时限划分的保证方式，与之对应的是全程性连带保证。有学者总结到，在购房人预购商品房抵押贷款中，涉及两个不同阶段的两种不同担保方式。以房屋竣工办理产权登记及他项权证为界，抵押贷款合同中，作为债权人的银行，前一阶段的债权担保方式为期房按揭保证，期房预抵押且开发商作为保证人；后一阶段的债权担保方式为现房抵押担保，购房人为抵押人，取得产权的房屋作为抵押物，银行作为抵押权人。7开发商阶段性担保的特点在于阶段性，在购房人办理产权登记及银行取得他项权证后，前一阶段的担保期间结束，换言之，开发商阶段性担保限于购房人抵押贷款合同生效/贷款发放之日至银行取得他项权证时止这一阶段，在债权人银行取得他项权证后，开发商的连带责任保证即免除。此时进入后一阶段，担保方式由期房按揭保证转为现房抵押权。这一阶段里开发商对于借款人的违约还贷行为不承担也不应承担保证责任。
三、司法实务争议观点梳理01认定开发商需承担阶段性连带保证责任的理由与依据#案例一：（）豫01民终号法院认为：“.....但对于该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或/及保证责任"，系元发公司在元发公司违约、借款人违约或元发公司与借款人均违约的情形下，元发公司不得以阶段性连带保证责任解除条件成就对抗中国银行花园支行已到期的和因违约产生的债权，主张免除保证责任。......故元发公司应依约就涉案债务承担连带保证责任。”
#案例二：（）豫01民终号法院认为：《兴业银行个人购房抵押（保证）借款合同》第十八条第六款之（五）的约定，中电公司的保证为阶段性保证，即如果债务人已办妥房屋所有权证和以债权人为抵押权人的房屋抵押登记手续，则自债务人将该房屋的抵押权利凭证正本等交由债权人收执之日起，保证人的保证责任解除。截止本案二审开庭时，涉案房屋并未办妥抵押登记且兴业银行也未取得抵押权利凭证，阶段性连带保证责任所附的解除条件并未成就。原审法院进行目的性解释，认定中电公司的阶段性担保责任在其办理了不动产权首次登记后已经消灭不妥。
上述案例法院认定开发商承担阶段性保证的理由是，该阶段性保证为附解除条件的保证合同，根据民法典第一百五十八条规定，民事法律行为可以附条件......附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。如前所述，开发商免除阶段性保证的标志是银行已办妥办理正式抵押、取得他项权证。若银行未办理正式抵押登记，取得他项权证，则解除开发商阶段性保证的条件未成就，开发商需承担保证责任。当然，满足附解除条件成就还有一种情形，根据民法典第一百五十九条规定，附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就。即因银行的不当行为阻碍解除条件的成就。常见未能办理正式抵押登记原因是购房人怠于办理产权登记，这种情形开发商很难举证证明银行不正当阻碍条件成就。因此法院审判基本认为银行不存在不当行为阻碍解除条件的成就。
02认为开发商无需承担阶段性连带保证责任的理由与根据#案例一：（）辽06民终号法院认为：本担保函自签署之日起生效，在下列条件满足时失效：购房人取得所购房屋的《房地产权证》并以其所购房屋为贵行贷款设定抵押担保、贵行取得现房抵押登记证明文件正本。”该条款约定的本意在于上诉人取得对案涉房屋的抵押权后，被上诉人华萌公司就不再承担保证责任。现本院已确认上诉人取得案涉房屋的抵押权。
#案例二：（）豫03民再69号法院认为：因此，在案涉抵押物有效设定抵押的情况下，合同约定的条件已成就（合同目的已实现），广厦公司阶段性连带责任保证已完成，其保证责任应免除。
#案例三：（）辽02民终号法院认为：因开发商的阶段性保证与银行取得不动产优先受偿权不是并存而是承接关系，即银行取得优先受偿权后，开发商的阶段性保证责任即可免除。
上述案例法院认定开发商无需承担阶段性保证责任的理由是不能一味按照合同字面意思机械地去理解合同条文，应该从合同目的的实现上去分析。开发商提供阶段性保证目的在于在购房人未取得不动产权证的情况下，为银行在获得安全的不动产抵押担保的等待过程中提供保证，分散银行贷款风险。银行取得他项权证只是免除阶段性保证的形式要件，实质要件是在于银行已取得抵押权，对抵押物的拍卖享有优先受偿权。而此时抵押权预告登记具有优先受偿权，这实际上已经产生了银行取得抵押权的实质效果，合同目的已经实现。开发商即可退出保证关系。
03认定开发商需承担保证责任，但限于承担补充责任的理由与根据#案例：（）豫08民终号法院认为：本案房屋现未取得他项权证书，无法确认他项权证书注明的登记日期，且焦作碧御置业有限公司上诉请求亦是要求仅对中信银行焦作分行在先处置购房者宿钲昇所购涉案房产不足以清偿剩余债务承担连带保证责任，故其仍应当按照协议约定承担连带保证责任；......故在中信银行焦作分行对涉案房屋享有优先受偿权的情形下，焦作碧御置业有限公司按照该协议约定请求仅对中信银行焦作分行在先处置购房者宿钲昇所购涉案房产不足以清偿剩余债务承担连带保证责任的主张成立，应予支持。
上述案例法院认定附解除条件未成就，开发商需要承担连带保证责任，但基于银行对抵押物享有优先受偿权，依据《民法典》第三百九十二条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”即在有物保的情况下，开发商需要在抵押物实现债权之后不足部分承担补充责任。值得注意的是，《民法典》第三百九十二条的规定有适用前提，一是物的担保需成立，满足物保与人保并存情形，二是在物的担保成立情况下，合同是否存在实现担保物权的约定，有约定从约定，无约定应先就物的担保实现债权。故，在抵押权预告登记不被法院认定享有优先受偿权的情况下，法院不予采纳开发商适用《民法典》第条的意见，此时开发商必然承担连带保证责任。8
04观点评析随着交易实践的发展，银行贷款合同关于阶段性保证期间的约定内容大多都增加修改为：合同借款期限届满之日起两年内。这使得保证期间的约定得到明确约定。因此，司法实务的审查角度从讨论阶段性保证期间逐渐转为讨论附解除条件是否成就问题。否认附解除条件成就的观点认为理应依据合同约定，尊重当事人的意思自治，但这一观点加重开发商的责任，有失公平。肯定附解除条件成就观点的核心在于从合同目的上解释，认为合同目的已实现，开发商保证责任免除，这一观点虽体现了公平，但明显一刀切，忽视当事人之间的合同约定，有司法公权力强行干涉意思自治之嫌。而折中观点则认为附解除条件未成就，但开发商仅对抵押房产不足以清偿债务的剩余部分承担连带保证责任。这一观点具有可取之处，既保证银行的合法利益，也能减轻开发商负担，更加平衡双方的利益。不过，该观点仅适用于合同未约定实现担保物权方式的情形。
前述三种裁判观点各有利弊，但这三种裁判观点并无对错之分，出现区别只是受裁判者思维、司法环境、社会效果等多种因素综合影响。否认附解除条件成就的观点虽加重开发商的责任，但实际上开发商是可向借款人追偿，这个责任其实最终是由有过错的借款人承担。肯定附解除条件成就的观点更能符合市场实际，维持房产市场的交易秩序。折中的观点则是不能突破合同的约定，在无约定的情况下才能适用。
四、倾向性结论综上，本文认为，在认定银行取得优先受偿权的情况下，首先需要看双方当事人对担保物权的实现方式是否存在约定，若保证合同已约定即便存在债务人提供物保的情形，债权人可以选择保证人承担连带保证，且开发商已在该保证合同上盖章同意，应当视为其接受合同约定，愿意自担风险，那么法院应尊重双方意思自治，银行有权依照合同约定选择实现债权的方式。若约定不明或没有约定，则法院可根据公平原则及法律规定，依法判决银行先行就抵押物实现债权，开发商在不足的部分承担补充责任。
注释1在民法典担保制度出台前，存在个别法院认为抵押权预告登记有优先受偿权，参见（）浙01民终号。但主流的观点还是抵押权预告登记不具有正式抵押效力。
2第五十二条第一款规定；当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。
3参见案例（）辽06民终号、（）豫03民再69号。但注意（）豫03民再69号案件径直认为抵押权预告登记有优先受偿权，并未直接依据民法典担保制度解释第52条。
4参见案例（）豫01民终号、（）豫01民终号
5参见案例（）豫08民终号
6采用这一观点的案例裁判时间大多是在年1月-5月，法官没有主动适用民法典担保制度解释第52条。
7参见沈爱玲，《开发商阶段性担保法律适用分析》，学术论坛，年第2期
8参见四川省达州市中级人民法院（）川13民终号判决：“.....即是说工商银行南充分行尚未取得物的担保，故不能适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，......没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；......提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”的规定，按照《个人购房借款/担保合同》的约定，汇邦房产公司应当承担连带担保责任。”
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